李明舜副会长和樊丽君教授参加《中国公民收养子女登记办法》修订工作专题论证会
为解决私自收养问题和推动建立收养评估制度,推进收养立法工作,
针对未来《中国公民收养子女登记办法》如何治理私自收养,和设立收养评估制度,李明舜教授认为,我的总的意见是,收养法的修改意见法律依据是充分的,与宪法第49条国家保护母亲、儿童的宪法精神是一致的,所以我是赞成的。但要考虑这样几个问题:第一,修改建立评估机制的的目的和动机的正当性要进行充分的论述?坚持问题导向,一定要从质疑者的角度看有没有问题。别人是否会质疑你的动机和目的?如果动机和目的出了问题,可能很好的一件事就会污名化;目的和动机的正当性的核心问题是两个:一个是贯彻儿童优先;儿童利益的这样一个最大的国际共识和法律的保护未成年人的基本原则;再一个就是履行国家责任;第二,是途径和方法问题。这次民政部首先从制度着手是与18届四中全会全面推进依法治国的方针相吻合的。根据习近平的观点,依法治国的核心问题是法治思维的问题。以法治思维和法治方式来解决来解决社会问题和社会矛盾,因此,我们先从修改制度入手是正确的。此外,很多问题要从合法性的论证入手,我们通知中谈到要进行合法性合理性论证的提法是很好的。因为收养既是个法律问题,又是个伦理问题,既涉及到国家的法治,是公领域的法治问题,又是私领域的伦理道德问题。因此,要兼顾合法性和合理性是很好的;从合法性的角度我前面已经讲了,从合理性的角度,也是可以的,符合现代国家处理这一问题的基本做法和基本方式。第三,制度与制度的执行和社会舆论的一致性。我建议民政部与法院协调。我们不认可,但法院认可了。案例发布后社会舆论也很重要。我们要适应也要引导。制度出台后,要宣传和引导。第四,如何维护结果的公正也很重要。一方面要注意评估机构的专业性,也要保证评估机构的独立性。这种公证要让社会感觉到。第四,要准确界定概念,私自收养,我们是要处理收养不登记;如果我们要解决必须通过福利机构收养,私自收养的概念就不同。
樊丽君教授首先介绍了在对美国、英国、日本、西班牙、荷兰、新西兰等国关于私自收养、私自收留儿童,婴儿交易法等规定。第一,强调收养必须经合法程序并经法院核准,即收养国家公权力必须介入。第二,美国的一些和收养有关的规定对我们也有借鉴意义。如美国一些州制定了《婴儿经纪人法》, 有些州订有《婴儿经纪人法律》(Baby Brokers Law),禁止非家长、监护人或合法收养机构之外的人,寻找或提供可被收养的小孩,或在有意将小孩送人收养的父母与有意愿收养的父母之间作中介,收取服务费。这个服务只能由合法的收养机构进行。 第三,有些人虽未经法定收养手续成为小孩的养父母,但对小孩有一定的权利及义务。.寄养家长(Foster Parent),必须取得政府执照,由州政府资助小孩的照管者,也就是说,没有建立收养关系的属于寄养关系,寄养关系要收政府的监管。第四,此外,美国的一些州越来越多的州允许收养行为可享受补助金,从而使收养制度在改善那些“难于安置”的未成年儿童(他们通常身有残疾或需要专门护理)方面成为完善的社会工具大部分收养都是置于特别的政府或私人管理机构的控制之下的。第五,有部分州已将没有亲属关系而私自安置未成年儿童的行为视为非法,另外一些州则规定在非亲属间(甚至是亲属间)进行的私人收养也需要在社会服务性机构引导下完成一项专门调查,或由儿童福利机构出具的报告。第六,收养机构。美国、英国都有收养机构,有的是政府批准建立的,有的是政府的一个机构。第七,法国有收养安置制度,在收养成立前对被收养人进行安置。国家要介入。日本规定,被收养人15岁以上,由被收养自己决定是否成立收养关系。西班牙有收留儿童制度,要收留儿童必须经过公共机构同意。第八,新西兰直接规定,擅自将儿童收留在家中是犯罪。
樊丽君教授认为, 结合我国实际,关于私自收养的调整应注意以下问题:第一,国家公权力干预与尊重中国收养传第统的问题;从中国传统看,在历史上,除了个别时期国家对收养进行干预外,无论是立嗣还是乞养都是老百姓个人的私事,是老百姓个人的隐私。如乞养是收养三岁以下的乞儿。国家公权力一般不予干预。现在我们国家要禁止,要干预,我们能否达到这个效果?为了逃避惩罚,老百姓会不会隐匿不报,一直不给这个孩子办理合法手续。从而反而损害了未成年人利益。第二,公民确实有收养子女的需要,国家如何提供服务,我们是否成立一个专业的、科学的收养机构,不仅提供收养评估,还要提供收养服务。现在一些提供收养中介的网络平台很火爆,这些网络平台脱离了政府监管。我们应该把这一块工作接过来,一体化成立一个收养机构,负责这方面工作。第三,区分一般违法和违反刑法的行为在处理过程中应该不同;对于违法的私自收养,要进行类型化区分,处理的层次应该不同。第四,很多专家提出子女利益最大化应该是立法的唯一价值取向。我不反对子女利益最大化原则、但是,一个收养法要满足的利益首先是子女的安置,但收养人、送养人、国家利益都要考虑。任何利益的最大化,都是在各方面利益得到比较好的满足的情况下得到满足的。第五,私自收养概念界定问题。私自收养应指一切没有办理收养登记手续的收养,包括收养非福利机构抚养的弃婴,和其他类型的收养。对这些问题要分门别类的处理。第六,收养的主体界定问题,收养的主体是收养人和被收养人,应借鉴日本法,规定一个年龄界限,在这个年龄以下,由法定代理人代为承诺;在这个年龄以上,由被收养人自己决定。对于这个年龄以上的私自收养,是否和收养人共同生活,选择权应在未成年人。也就是说,在这个年龄以上,当事人即使构成私自收养,法律不规制。第七,历史遗留的私自收养的类型化处理问题。非常赞同各位专家提出的类型化处理的建议。第八,在处理民间收养问题上,违反刑法的要坚决用刑法处理。