中国法学会婚姻家庭法学研究会2009年年会暨婚姻家庭法律实务研讨会于8月13-16日在江西赣州召开，来自全国各地的专家学者和法律实务工作者百余人出席了年会。年会进行了换届选举，夏吟兰当选为研究会会长，龙翼飞当选为常务副会长。马忆南、王歌雅、张学军、李明舜、陈苇、郭兵、扈纪华、曹诗权、程新文、蒋月、蒋月娥、穆红玉、薛宁兰当选为副会长，李明舜兼秘书长，林建军、雷明光任副秘书长。

年会共收到论文五十余篇，夫妻人身关系中的具体问题、夫妻财产制中的具体问题、夫妻侵权的类型与损害赔偿、亲子关系中的具体问题是本次年会讨论的重点。

一、夫妻人身关系中的具体问题

随着公民法律意识的增强，近年来有一部分夫妻订立所谓的“婚姻契约”，内容涉及诸多方面，比如约定夫妻双方应当互相忠诚，如果一方违反约定有不忠行为，则在离婚时放弃应属于自己的财产或者给对方若干数额的赔偿。有关婚姻契约、身份协议的纠纷越来越多，争议越来越大，各地法院的认识有所不同，同案不同判现象大量存在。

有人认为，“夫妻忠诚协议”，是夫妻双方签订的相互忠实于对方并在一方发生违约情形时给与对方赔偿金或补偿金，或违反忠诚义务的一方在财产分割时按约定少分或不分财产的协议。与会者比较多地讨论了夫妻“忠诚协议”的性质和效力，主要有否定说和肯定说两种观点：

否定说认为不应承认忠诚协议的效力，理由是：1.夫妻忠诚协议限制了人身自由；2. 夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务；3. 若确认夫妻忠诚协议有效将严重损害夫妻一方的基本人权；4. 夫妻忠诚协议中的补偿本质是损害赔偿，通过协议预先设定今后可能发生的损害赔偿额，与基本法理相违背；5. 夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。
肯定说认为应当承认忠诚协议的效力，理由是：1. 《婚姻法》第4条已明确规定夫妻应当互相忠实； 2.“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益；3.婚姻法允许夫妻双方可以通过约定的方式处理财产问题；4.婚姻法规定如果因重婚、有配偶者与他人同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

大多数与会者不主张一概否定夫妻忠诚协议的效力。认为夫妻忠诚协议是夫妻之间的一项民事行为，其效力如何，要严格按照民事行为的有效要件来判断：只要夫妻双方具有完全民事行为能力，在自主自愿的基础上订立，是主体真实意思的反映，约定内容明确、具体，具备可操作性，不违反相关法律、法规和社会公共利益，不损害第三人合法权益，应认可其有效性。这和婚姻法、合同法的规定也不冲突。

二、夫妻财产制中的具体问题

近年来，围绕婚姻财产约定的争议日益增多，约定一方婚前财产（主要是房产）婚后共有或为对方个人所有时，是否需要履行物权变动的形式，即对方对房产所有权的取得是否必须办理完过户方能生效，出现争议时原产权人是否有权将约定撤销，成为争议的焦点，普遍存在同案不同判现象。

与会者认为，争议凸显了《婚姻法》，《物权法》及《合同法》法律适用的冲突。关键在于认清夫妻财产约定行为是何种法律性质才能据此决定适用何种法律，如果认定夫妻财产约定是一种纯粹的财产行为，则适用物权法或合同法的相关规定，就要求约定的房屋办理过户登记手续；如果承认夫妻财产约定的身份性，就应适用婚姻法的特别规定，无须办理过户登记手续。

《合同法》第2条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。但究竟什么样的婚姻协议属于身份关系协议，现行法上并不明确。实践中除经登记备案的离婚协议作为身份关系协议被一致认可外，婚前财产协议、婚内财产协议、分居协议等是否属于身份关系协议则未有定论。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。夫妻财产约定行为，当然应适用法律行为的一般规定，然而该行为毕竟是以夫妻身份变动为生效条件的,确实不同于普通财产协议。从法律效力上说，相对于《民法通则》这一民事基本法，《物权法》及《合同法》均为民事特别法。但就不动产物权的移转、变动而言,《物权法》及《合同法》的规定是一般规定，而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。在解决夫妻财产争议上，大多数与会者倾向于应适用《婚姻法》的特别规定。

与会者认为，夫妻一方以个人名义所负债务被现行法律推定为夫妻共同债务，有一定的实际意义。但这些规定存在缺陷和不足，设立日常家事代理制度、确立债权人的注意义务和增设债务人配偶抗辩权，可以弥补和修正法律存在的问题。

有人指出，以夫妻一方名义所负债务能否认定为夫妻共同债务,关系到维护债务人配偶的合法财产权和婚姻家庭生活的稳定,保护债权人的合法权利和民事交易秩序的安定。现行法过分强调保护第三人债权及交易安全，将夫妻之间的权利义务无限扩张，无异于否认夫妻个体人格独立和财产独立，侵害夫妻另一方的财产权益和破坏婚姻家庭的稳定。有人进一步指出，如果将《司法解释（二）》第24条修改为：“债权人就婚姻关系存续期间夫或妻一方以个人名义所负债务主张债权的，一般应当按夫或妻个人债务处理。但债权人能够证明该债务发生时，夫妻另一方明知或者已经确认的，可按共同债务处理”，可能更为符合现实，更为公平，更能促进民事关系的规范化。

关于夫妻共同债务与离婚案件一并或拆分处理问题，学者们仁智各见。有人指出，离婚诉讼中法院对夫妻债务性质的认定和夫妻债务的清偿责任一并处理，这对债权人债权利益的实现极为不利，产生诸多问题。解决的办法是将婚姻问题归离婚诉讼处理，债务问题则在债务诉讼中另案处理。也有人认为，夫妻共同债务与离婚案件拆分处理也存在弊端，会加大当事人解决离婚争议的成本和风险，浪费司法资源。比较好的处理办法是：确立“拆分处理为原则，一并处理为例外”的方针，并且构建相应制度，把行使债权的权力交还于债权人。
与会者还讨论了关于夫妻是否有权持证查询对方财产的问题。目前已有不止一个省份对此问题进行了相关的立法探索，足以说明研究该问题的迫切性。一部分与会者赞成夫妻有权持证查询对方财产的地方性立法尝试，而另一部分与会者则反对。

为实现对婚内夫妻一方为支持或协助夫妻他方的学业、事业的非经济贡献和经济贡献之补偿，有学者提出了将夫妻一方婚内所得学历文凭及职业资格证书视为夫妻共同的“无形财产”在离婚时予以分割的观点。有学者对“无形财产分割说”进行商榷，主张对夫妻一方在婚内所做的经济贡献和非经济贡献，不宜采“无形财产分割说”，解决问题的着眼点不应放在扩大夫妻共同财产的范围上，而应放在离婚救济制度的补充、完善上，主张对婚内夫妻一方为支持他方获得学历文凭或职业资格证书而付出家务劳动的价值以及其自身丧失职业发展机会的利益损失进行经济补偿。

三、夫妻侵权的类型与损害赔偿

会议讨论了家庭暴力问题。我国的家庭暴力防治立法仍然处于初创阶段，还处在一个零散的、非体系化的较低的立法水平上。现行的家庭暴力防治规范操作性不强，缺乏执行力。立法为受害者提供了请求居委会、村委会或所在单位“制止”、“劝阻”、“调解”的救济途径，但这种“制止”、“劝阻”、“调解”不具有强制力，很难有效地制止暴力和防止暴力的再次发生。另外，法律虽规定了各相关部门在家庭暴力防治过程中的义务，但由于规定本身的分散和零散，没有具体的责任规范，未形成体系化的责任机制，客观上给实务部门推诿拖延提供了方便，致使其在家庭暴力防治工作中不能有效配合、发挥作用。

针对我国现行家庭暴力防治规范的缺陷，与会者认为，构建中国式的保护令制度不失为一种有益的尝试。中国式的保护令制度，应在汲取其他国家和地区保护令立法经验的基础上，充分利用本土法治资源，设立以“人身保护、行为矫治”为主要内容，多机构协同合作的家庭暴力防治基础体系。

针对离婚损害赔偿制度在实际执行中的困难，有人呼吁重新审视这一制度存在的合理性和必要性，建议设立离婚扶养（补偿）制度。

与会的律师指出，修订后的婚姻法施行至今已经8年多，据统计，起诉到法院要求过错方给与离婚损害赔偿而能够得到法院判决支持的寥寥无几，究其原因主要在于举证困难。离婚损害赔偿制度在审判实践中缺乏可操作性，无过错方要举证证明对方有重婚、与他人同居、家庭暴力等情形相当困难，故无过错方提出的损害赔偿请求往往难以得到支持。
与会的律师以对国外婚姻法的了解及代理涉外案件的经验，强烈呼吁在我国婚姻法中设立离婚扶养（补偿）制度。因离婚造成生活水平严重下降或身心严重伤害的一方，有权要求对方支付旨在补偿因婚姻终止而造成的各自生活条件差异的补偿金。确定补偿金的数额可以考虑以下因素：夫妻双方的年龄及身体状况；婚姻存续的时间及对婚姻家庭的各种贡献包括家务劳动、抚育子女、赡养老人等贡献；各自的就业能力及就业前景；各自的财产状况等等。

四、亲子关系中的具体问题

与会者讨论了亲子关系的确认问题。指出，确定亲子关系应坚持以儿童最大利益、科学结论为依据及维护婚姻家庭稳定的原则。父母若存在婚姻关系，所生子女可推定存在亲子关系；如有相反证据的，可提出否认之诉。父母之间若不存在婚姻关系，可通过自愿认领、强制认领的方式，确定亲子关系。有学者提出确认亲子关系的新思维。指出，传统婚生推定制度实质上将“婚生性”推定与“父性”推定合二为一，“婚生性”推定确立并强化了法律上把子女区分为婚生子女与非婚生子女的二分，这一推定造成了法律对待子女的差别待遇，应当予以废弃。对于子女父亲身份的确定，应当保留传统婚生推定制度中的父性推定，并与传统法上非婚生子女的认领合并，辅之以父亲身份的撤销、父亲身份的登记，构建新形态的父性推定制度。在父性推定法律制度设计时，应当调和血缘主义、身份安定、家庭和谐与子女最佳利益之间的利益冲突，并以子女最佳利益为最终指导原则。

现行法律和司法解释将成年在校大学生排除在抚养费的权利主体之外，近年来，一些离异家庭子女与不与其共同生活的父母之间的抚养费纠纷时有发生，而此类案件均以子女败诉告终。一项对在校离异家庭大学生生活与教育费来源的调查报告提出，抚养权利人应该扩大到成年的仍在接受大学及相当学历教育的子女。调查报告采用调查问卷的形式分别对北京、青岛、西安、合肥四个地区的高校在读大学生的生活与教育费的来源进行了实证调查，并利用计算机软件SPSS13.0对调查结果进行了数据处理与分析，说明在目前的社会环境下，当代大学生难以离开父母的经济支持独立完成学业。该研究为将大学生纳入抚养费主体提供了充分而科学的数据支持。

有学者进一步分析认为，当代大学生尚未具备独立生活的能力，其在学校的生活费用事实上主要由父母提供。造成这种现象的原因主要有以下几方面：首先，大学生平日课业较为繁重，统计表明，一名普通的大学生每天用于学习的时间应该在7小时以上，基本没有闲暇时间通过打工获取生活费。其次，学校提供的勤工助学机会普遍太少，并且，多数学校勤工助学岗位工资较低，远远不能满足普通大学生的日常生活开支。第三，国家助学贷款的申请需要贫困证明，大多数没有贫困证明的学生享受不到机会。第四，虽然各高校均设立了数额不等的奖学金来激励学生学习，但是奖学金只提供给学业优秀的少数学生，很少有高校奖学金的覆盖率普及全体同学。

与会者指出，探望权作为父母离异或者解除同居关系后行使亲权的一种重要形式，是保证父母子女充分交流的重要手段。由于现行法律对探望权的规定比较原则，实践中法官普遍感觉缺乏可操作性。我国现行《婚姻法》对探望权主体的规定也过于狭窄，与会者一致建议，基于子女最大利益原则，根据父母婚姻状况、父母子女关系及祖父母孙子女关系等具体情形，赋予祖父母、外祖父母探望权，并对祖父母、外祖父母探望权的取得及终止条件作出规定。有人提出，外国法律中祖父母探望权制度所遵循的子女最大利益原则及其判断标准，对完善我国婚姻家庭法探望权主体制度具有借鉴意义。有少数人认为，姑、叔、伯或姨、舅等也应作为探望权的主体。

有学者建议我国婚姻法应规定父母权利的丧失制度。由于我国婚姻法欠缺父母权利丧失的规定，受害子女无法摆脱父母的再次伤害，因此得不到法律有效地保护。学者们分析了父母严重侵犯未成年子女利益而丧失父母权利的理论基础，交流了外国法上父母权利丧失的相关内容及特点，探讨了我国法上父母权利丧失的情形，对我国父母权利丧失后子女的抚养，提出了安置建议。